BEK 2021 154

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 14. März 2022 BEK 2021 154 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, gegen Staatsanwaltschaft, 4. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin B.________, betreffend Nichttragen der Gesichtsmaske im öffentlichen Raum (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom

8. September 2021, SEO 2021 17);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Gestützt auf Meldungen aus der Öffentlichkeit führte die Kantonspolizei Schwyz am 12. Dezember 2020 um 22:30 Uhr eine Kontrolle in einem Contai- ner-Komplex an der D.________strasse yy durch. Darin stellte sie einen regen Barbetrieb fest und löste diesen nach Kontrolle sämtlicher anwesenden Per- sonen auf. Sie erstattete gegen den Barbetreiber und Mieter des Container- Komplexes sowie andere anwesenden Personen Anzeigen, unter anderem auch gegen den Beschuldigten wegen einer Widerhandlung gegen Art. 3c Abs. 2 lit. b der Covid-19-Verordnung besondere Lage (Covid-19-VO beson- dere Lage) i.V.m. Art. 83 Abs. 1 Epidemiegesetz (EpG; U-act. 1). Die Staats- anwaltschaft sprach den Beschuldigten unter zusätzlichem Verweis auf Art. 6 und Art. 40 EpG mit Strafbefehl vom 1. Juni 2021 des Nichttragens der Ge- sichtsmaske im öffentlichen Raum schuldig und büsste ihn mit Fr. 100.00 bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, weil er (U-act. 3): […] am 12.12.2020, 22:30 Uhr, D.________strasse yy, Bar/Container- Komplex, […] in einer Menschenansammlung, bei welcher der erforderli- che Abstand nicht eingehalten werden konnte, wissentlich und willentlich keine Gesichtsmaske trug. Der Beschuldigte erhob gegen den Strafbefehl Einsprache (U-act. 5 ff.), wor- auf ihn die Staatsanwaltschaft einvernahm und er Aussagen verweigerte (U- act. 13). Danach überwies die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl an den Ein- zelrichter am Bezirksgericht Schwyz (U-act. 15 bzw. Vi-act. 1). Dieser subsu- mierte die Tat rechtlich anders (Art. 344 StPO) und legte dem Schuldspruch im Urteil vom 8. September 2021 eine Widerhandlung gegen Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO besondere Lage zugrunde. Er büsste den Beschuldigten mit Fr. 100.00 bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag. Der Beschuldigte meldete gegen dieses Urteil rechtzeitig Berufung an (KG-act. 2). Er erklärte diese innert Frist begründet mit den Anträgen, die Rechtsfehlerhaftigkeit des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, das Urteil aufzuheben und das Verfahren „mit einem vollumfänglichen Freispruch einzustellen“ (KG-act. 3 f.).

Kantonsgericht Schwyz 3 Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens (KG-act. 7) reichte der Beschul- digte die punktuell ergänzte schriftliche Begründung nochmals ein (KG-act. 9). Die Staatsanwaltschaft beantwortete die Berufung am 21. Januar 2022 und verlangte, diese kostenfällig abzuweisen (KG-act. 11). Dazu nahm der Be- schuldigte nochmals Stellung (KG-act. 13 ff.).

2. Der Vorderrichter büsste und verurteilte den Beschuldigten des Nichttra- gens der Gesichtsmaske gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG i.V.m. Art. 6 EpG und Art. 40 EpG sowie Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO besondere Lage. Beim Schuldspruch handelt es sich um eine Übertretung, weshalb mit der Berufung nur geltend gemacht werden kann, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf ei- ner Rechtsverletzung; neue Behauptungen und Beweise können nicht vorge- bracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO; vgl. auch die Rechtsmittelbelehrung des angef. Urteil). Materielle und – wie etwa die Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – prozessuale Rechtsfragen bleiben also mit freier Kogniti- on prüfbar (Zimmerlin, SK-Kommentar, 3. A. 2020, Art. 398 StPO N 23), während die Prüfung der Kritik unvollständiger oder unrichtiger Sachverhalts- feststellungen auf die Offensichtlichkeit (aktenwidrige oder willkürliche Be- weiswürdigung) beschränkt ist. Beurteilt die Berufungsinstanz die tatsächli- chen Feststellungen der Vorinstanz bzw. die Beweiswürdigung nicht als will- kürlich, ist sie an diese gebunden. Die Einhaltung des insbesondere auch aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs abgeleiteten Anklageprinzips (dazu etwa Niggli/Heimgartner, BSK, 2. A. 2014, Art. 9 StPO N 5, 12 ff. und 33 ff.) betrifft eine vollumfänglich überprüfbare Rechtsfrage (zum Ganzen BEK 2021 2 vom 21. Juli 2021 E. 1 m.H.; BEK 2019 85 vom 2. Dezember 2019 E. 2).

3. In den wie eben dargetan grundsätzlich unzulässigen Beweisanträgen rügt der Beschuldigte, die Verurteilung verletze seinen Anspruch auf rechtli- ches Gehör. Ebenfalls hält er in Bezug auf die Strafbarkeit in der Begründung (Berufung Ziff. 3.1, vgl. auch Ziff. 4.2) fest, die im Urteil dargelegte Sachver-

Kantonsgericht Schwyz 4 haltserwägung sei falsch und verletze das rechtliche Gehör. Aufgrund der be- sonderen Gründe, die er zu jedem Zeitpunkt hätte geltend machen können, habe er weder in einem öffentlichen Raum noch in einer öffentlich zugängli- chen Einrichtung eine Maske tragen müssen (ebd. Ziff. 3.2).

a) Dem als Anklage überwiesenen Strafbefehl lag ein Verstoss gegen Art. 3c Abs. 2 lit. b Covid-19-VO besondere Lage (Stand 12. Dezember 2020) zugrunde. Danach muss jede Person in Bereichen des öffentlichen Raums, sobald es zu einer Konzentration von Personen kommt, bei welcher der erfor- derliche Abstand nicht eingehalten werden kann, eine Gesichtsmaske tragen. Der Vorderrichter liess in seinem Urteil jedoch den Nachweis des wesentli- chen Teils der Anklage offen, nämlich des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts, in einer Menschenansammlung den erforderlichen Abstand nicht eingehalten zu haben (angef. Urteil E. 3.2 in fine). Er verurteilte den Be- schuldigten wegen eines Verstosses gegen Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG i.V.m. Art. 6 EpG und Art. 40 EpG sowie Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO besondere La- ge (Stand am 12. Dezember 2020), weil dieser in einem öffentlich zugängli- chen Innenraum eines Betriebs, nämlich in der Bar des Container-Komplexes keine Gesichtsmaske getragen habe.

b) Nach Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG wird, wer sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung vorsätzlich widersetzt (Art. 40), mit Busse bestraft. Nach Art. 40 Abs. 1 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in be- stimmten Personengruppen zu verhindern. In einer besonderen Lage kann der Bundesrat nach Anhörung der Kantone Massnahmen gegenüber (a) einzelnen Personen und (b) der Bevölkerung anordnen (Art. 6 EpG). Nach Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO besondere Lage (Stand 12. Dezember 2020; in Kraft seit 9. De- zember 2020) muss jede Person in öffentlich zugänglichen Innenräumen und Aussenbereichen von Einrichtungen und Betrieben, einschliesslich Märkten, sowie in Wartebereichen von Bahn, Bus, Tram und Seilbahnen und in Bahn-

Kantonsgericht Schwyz 5 höfen, Flughäfen und anderen Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs eine Gesichtsmaske tragen.

c) Soweit der Vorderrichter annahm, es handle sich bei der Bar bzw. dem Container-Komplex um einen öffentlich zugänglichen Innenraum eines Be- triebs (angef. Urteil E. 3.2 initio), lässt sich dieser Sachverhalt dem als Ankla- ge überwiesenen Strafbefehl nicht entnehmen. Die Anklage bezieht das Nicht- tragen der Gesichtsmaske gemäss der Überschrift von Art. 3c Covid-19-VO besondere Lage zwar auf den öffentlichen Raum, womit aber zur für den Tat- bestand von Art. 3b Covid-19-VO besondere Lage erheblichen öffentlichen Zugänglichkeit zu wenig ausgesagt wird. Der Bezug auf den Straftatbestand ist ohnehin insofern nicht anklagerelevant, als der Richter in der Würdigung des Tatvorwurfes frei und nur an den in der Anklage umschriebenen Sachver- halt gebunden ist. Indem der Vorderrichter indes für seine Verurteilung einen Sachverhalt freier Zugänglichkeit im Sinne von Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO voraussetzt, ohne dass ein solcher in der Anklage beschrieben und mithin angeklagt wäre, verletzte er den Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör. Der Beschuldigte wusste aufgrund der Anklage nicht um die Tatsa- chen, aufgrund welcher der Raum, den er zufolge der angeblichen Aufschrift „kein Zutritt für Unbefugte“ angeblich für privat gehalten habe (s. Vi-act. 6 HVP S. 3 sowie Berufung Ziff. 5.21), öffentlich zugänglich sein sollte. Namentlich lässt sich der Anklage kein Hinweis entnehmen, es hätten ca. 69, dem Be- schuldigten nur teilweise bekannte Personen an der Party teilgenommen, wie der Vorderrichter erwägt (angef. Urteil E. 3.2). Ebenso wenig äussert sich die Anklage dazu, inwiefern der Beschuldigte nicht hätte annehmen dürfen, es sei eine private Veranstaltung in einem nicht öffentlich zugänglichen Bereich ge- wesen (so indes angef. Urteil ebd.). Daher verstösst die angefochtene Verur- teilung wegen Nichttragens einer Gesichtsmaske in einem öffentlich zugängli- chen Raum gegen den Anklagegrundsatz. Die vorderrichterlichen Sachver- haltsfeststellungen gehen in massgeblichen Punkten über den angeklagten, nur auf das Nichttragen der Gesichtsmaske in einer Menschenansammlung,

Kantonsgericht Schwyz 6 bei welcher der erforderliche Abstand nicht eingehalten werden konnte, ge- richteten Sachverhalt hinaus. Dieser wesentliche Mangel des angefochtenen Urteils kann im Berufungsverfahren mit beschränkter Kognition (vgl. oben E. 2 bzw. Art. 398 Abs. 4 StPO) nicht geheilt werden, so dass es in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist (Art. 409 Abs. 1 und 2 StPO).

4. Im Übrigen bleibt noch summarisch auf Folgendes hinzuweisen:

a) Vorliegend ist ausgangsgemäss sowie mangels fehlender Darlegung willkürlicher Behandlung (vgl. oben E. 2) die Sachfrage nicht zu prüfen, ob der Beschuldigte im Sinne von Art. 3b Abs. 2 lit. b Covid-19-VO besondere Lage nachweisen kann, aus besonderen, insbesondere medizinischen Gründen keine Gesichtsmasken getragen zu haben. Indes ist darauf hinzuweisen, dass im Strafprozess nicht der Beschuldigte seine Unschuld beweisen muss, der auf ein angeblich ärztlich belegtes Asthma hinwies (Vi-act. 6 HVP S. 4 Frage 18 f.).

b) Soweit der Beschuldigte eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 1 StGB) rügt, bleibt hier nur allgemein auf dessen Garantiefunktion hinzuweisen, wonach das strafbare Verhalten und dessen Folgen im Zeitpunkt seiner Ausü- bung bestimmt und für jedermann erkennbar sein müssen (Donatsch, OFK,

21. A. 2022, Art. 1 StGB N 23 m.H.). Regeln müssen, um Gültigkeit zu erlan- gen, veröffentlicht werden sowie eine gewisse Dauerhaftigkeit und minimale Klarheit haben, so dass sie der Bürger prospektiv als verhaltensrelevant er- fassen kann; diese ihm bloss retrospektiv vorhalten zu können, genügt den Anforderungen des Prinzips nicht (vgl. Niggli, ARV 10/2021 S. 428). Das könnte für die vom Einzelrichter dem Beschuldigten vorgehaltene, damals erst seit drei Tagen geltende und erst am Tag des inkriminierten Vorfalles veröf- fentlichte Fassung des im Grundsatz noch keine zwei Monate geltenden Ge- bots von Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO besondere Lage nicht unproblematisch

Kantonsgericht Schwyz 7 sein, stellt doch die Verordnung diese Widerhandlung selber nicht unter Strafe (vgl. Art. 13 Covid-19-VO besondere Lage [Stand 29. Oktober 2020]). In die- sem Zusammenhang lässt das angefochtene Urteil ferner ungeklärt, wie es sich mit den vom Beschuldigten geltend gemachten Erläuterungen des EDI verhält, wonach auf die Pönalisierung von Privaten aufgrund des Verhältnis- mässigkeitsprinzips zu verzichten sei (vgl. Beilage Berufung KG-act. 4/1 und Vi-act. 7 S. 14).

c) Schliesslich erscheint Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit der Erfassung aller erdenklichen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung als Blankettstrafnorm und daher als gesetzliche Grundlage zur Bestrafung von Widerhandlungen gegen erst auf der Verordnungsstufe festgelegte Massnahmen problematisch. Die Unbestimmtheit der Ermächtigungsnorm würde konkret insbesondere dann Bedenken wecken, wenn es Strafunterworfenen unzumutbar würde, die in der besonderen Pandemiesituation sich laufend verändernden Massnah- meninhalte auf Verordnungsstufe fallbezogen nachzuvollziehen. Immerhin verlangt die Gesetzesvorschrift eine vorsätzliche Widersetzung, die jedoch in dem als Anklage überwiesenen Strafbefehl situativ kaum hinreichend be- schrieben zu sein scheint, was hier – wegen der Aufhebung des angefochte- nen Urteils aus anderen Gründen (vgl. oben E. 3) – aber nicht weiter vertieft zu werden braucht.

5. Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über die Durchführung einer neuen Verhandlung wird der Vorderrichter entsprechend seiner Beurteilung der nach dem Rechtsmittelent- scheid unter Wahrung des rechtlichen Gehörs möglichen Verfahrensweisen entscheiden. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates (Art. 423 StPO). Indes entfällt die Ausrichtung einer Ent- schädigung, weil aufgrund der Berufung des ohne Anwalt auftretenden Be- schuldigten weder besondere Aufwendungen für die angemessene Ausübung

Kantonsgericht Schwyz 8 seiner Verfahrensrechte noch wirtschaftliche Einbussen (Art. 429 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 436 Abs. 1 bzw. 3 StPO) ersichtlich sind;- beschlossen:

1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Einzelrichter zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 gehen zu Lasten des Staates.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Beschuldigten (1/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 4. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst) und die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/A) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 14. März 2022 kau